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      何國科:完善內部治理,基金會刻不容緩!
      2018年11月29日 作者:何國科 來源:基金會論壇

      中國基金會發展論壇·年度盛會作為行業最具影響力的交流平臺之一,擇地在每年的11月22-23日舉辦,致力于搭建高層次的行業對話、交流、合作平臺。截至2018年,已成功舉辦了10次年度盛會,累計6000多人次參會,2600余家機構參會,300余家媒體參與推廣傳播。


      何國科  北京致誠社會組織矛盾調處與研究中心執行主任


      大家下午好!我叫何國科,來自北京致誠公益律師團隊,感謝中國基金會發展論壇以及在座的各位的支持,讓我有機會借助這寶貴480秒發布我們編寫的《中國基金會法律風險報告》。


      回復本公號(CFF2008)后臺“法律風險報告”,獲得演講PPT全文


      中央十八屆四中全會提出,全面推進依法治國,那么在慈善領域也不例外,2016年9月1日,《中華人民共和國慈善法》正式實施、這兩年來慈善法相關配套政策不斷的完善,中國基金會的發展也進入了一個新的時代—依法慈善。在紛繁復雜的社會環境中,基金會面臨的風險越來越大,對基金會的法律能力也要求越來越高。在依法慈善的時代里,基金會迫切的需要提高法律治理能力,預防法律風險。

       

      從2014年開始我就專職做這個工作,我們參與了民政部相關法律政策的制定,面向基金會開展了大量培訓、接受咨詢、處理個案等等。在這些工作過程當中,我深刻感受到基金會面臨的“坑”真的是無處不在。于是乎,我們想做一個報告,就單單從實務角度出發,告訴我們基金會在運營過程中,要注意什么法律問題,提高我們識坑和填坑的能力。



      我們收集了2007年-2017年中國裁判文書網公布的涉及基金會的案例共214件;2008年-2018年民政部、各省民政廳對基金會的行政處罰52件;中心在2016年-2017年接受的基金會法律咨詢434件,共計700個數據,從中總結出目前階段我們基金會最常面臨的10大法律風險和50個風險點,并且也給出了十大法律實務建議。


      十大風險包括:內部治理、勞動人事、慈善募捐、慈善捐贈、投資理財、借貸擔保、志愿服務、知識產權、行政管理、刑事犯罪等十大風險。在研究和實踐中,我們發現了兩個重大的問題。



      第一,不完善的內部治理成為基金會當前最大的風險來源


      根據國家相關法律要求,基金會要建立以章程為核心的內部治理結構。內部治理,我認為就是指基金會理事會、監事(會)以及執行機構各自的權責劃分,包括決策,監督和執行三個方面的內容。

       

      我們統計的700個案例中,有150個案例涉及到內部治理問題,包括理事會權責不清;發起人、負責人越權決策;監事不能發揮監督失能;秘書處執行能力低下等這些都是導致基金會法律風險的主因,不完善的內部治理成為基金會當前階段最大的風險來源。



      比如北京某基金會理事會內部矛盾糾紛一案。這家基金會秘書長是某行業協會會長,副理事長是一位名人,兩人想一起做一家基金會。2016年6月,基金會開始登記注冊,為了滿足《基金會管理條例》規定最少五個理事的要求。秘書長找了一位退休的協會會長作為理事長,副理事長找了另外兩位朋友作為理事,五人組成理事會。2016年9月,基金會正式成立。由秘書長主持日常工作,副理事長負責籌資工作。


      基金會成立后,理事會并未真正討論過基金會機構、愿景、未來項目等。副理事長作為名人,在開展商業演出之時,就帶上基金會一起參與,并且要求商業主體將相關費用捐贈進入基金會。秘書長認為副理事長這樣的行為,有利用公益謀取個人私利嫌疑。副理事長認為自己是明星,企業給他的錢和捐贈給基金會的錢是兩筆錢,給她的錢屬于勞務收入。


      后來,秘書長不再配合副理事長開展籌資活動,副理事長要求秘書長交出印章并查詢基金會財務。秘書長不予理會,后副理事長以秘書長財務不清向民政局投訴,秘書長以副理事長損害基金會名譽為由向民政局投訴。2017年5月,民政局抽查審計,要求基金會召開理事會,根據整改要求限期整改。秘書長聯合理事長,要求罷免副理事長,副理事長聯合其他兩位理事要求罷免秘書長,但是雙方表決都不能達到2/3以上,后基金會陷入了停滯。



      類似于這樣的案件,在基金會當中也越來越普遍了,我們經常說:我們基金會的理事大多數不理事,但是我想說,如果沒有建立起內部治理的共識,對相關法律法規進行學習和理解,我們的基金會的理事一旦要理事,基金會是否能受得了呢?

       

      類似理事內部糾紛的,還有就是基金會沒有建立健全有效的管理制度,導致在項目開展,籌款活動、財務管理、印章管理、管理交易、投資理財等方面也帶來諸多的法律風險。



      第二,投資理財糾紛讓基金會成為法院的???/strong>


      基金會,對慈善財產進行保值增值投資活動,應該說在業內是很普遍的行為,但基金會投資理財,也面臨諸多的法律風險。我們的報告收集的214個司法判決當中,有63份判決書涉及到基金會投資理財的糾紛。包括:借貸合同糾紛、擔保合同糾紛、委托理財糾紛、股權糾紛等。這些判決當中,基金會起訴別人的有24件,基金會被別人起訴的有39件??傮w而言,基金會的勝訴率在60%左右。投資理財糾紛,也讓基金會成為法院的???。



      中國裁判文書網公布的湖南某基金會委托理財糾紛案,該案件在2009年被最高人民法院列入典型案件?;景盖榫褪?,基金會出資3000萬委托一家證券公司理財,在委托理財協議中約定了不低于10%的保底,在委托理財過程中,受托人有違約行為,基金會將證券公司告上法庭,案件打到了最高院。最后最高人民法院認為委托理財的保底條款,違背公平原則和不符合民事代理的法律制度構成,判決理財合同無效,僅支持了證券公司返還3000萬的訴求請求,駁回了基金會關于回報、訴訟費用、律師費等訴訟請求。


      類似的投資理財糾紛案件還有很多,大家感興趣的可以翻開《報告》就可以看到。


      《報告》的核心是要提高基金會法律能力,減少基金會不必要法律風險,但同時也想告訴我們基金會也不要懼怕糾紛,基金會在面臨第三方不實指控、侵權、違約的時候,也不要敷衍了事,應當拿起法律的武器來維護自身合法權利。所有的這些,就是我們發布《中國基金會法律風險報告》初心,希望報告能夠對大家的工作有所幫助,謝謝大家。


      點擊此處,了解報告背后的故事>>>


      本文為作者在中國基金會發展論壇·2018年會上的「閃電發布」演講,經作者審閱修訂后首發。文章謹代表發言嘉賓觀點,不代表本平臺立場。


      關于閃電發布:作為2018年會一個全新升級的演講環節,閃電發布的演講特點是:一、時間短促,必須在480秒內完成演說;二,電力十足:觀點鮮明深刻,基于調研、數據和分析,向聽眾展示自己關于基金會或公益行業的的研究成果,深入洞察行業現狀,深度剖析行業生態。閃電發布的演講者采用公開招募-議程小組初審-參會者投票的方式最終確定。


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