導讀： 

各位與會的公益同仁，你們好：

非常高興有這個機會跟大家來分享我自己的一個觀察心得：基金會四十年，角色變遷與制度發展。我的主要內容包括基金會制度發展路線圖，路線圖中基金會相關規則的發展變化，包括了基金會的法律地位、登記管理制度、募捐資格、財產規則、稅法和激勵政策，以及在突發事件中的角色變化，繼而討論基金會角色變化與制度發展的關系是什么，以及今后的發展趨勢又該如何。

我國最早關于基金會的規范性文件是1988年的《基金會管理辦法》。那時候基金會的業務主管單位是人民銀行。到了1999年的《公益事業捐贈法》，其中并沒有明確規定基金會，那是因為基金會是包含在社會團體這一概念之中的。2004年的時候，有一個條例非常重要——《基金會管理條例》，它對基金會行業的發展具有里程碑的意義。2008年《企業所得稅法》及其實施條例，確立了基金會在內的非營利組織在稅法上的納稅主體地位。2016年《慈善法》及相關的配套制度出臺。絕大多數基金會憑此獲得了慈善組織的資格，當然也不排除少數基金會還保留著但非慈善組織的法律地位。2017年又出臺了《境外非政府組織境內活動管理法》，這一法律看起來好像跟基金會沒有非常直接的關系，但事實上關系非常大，涉及到境外資金進到境內活動的時候，基金會接受境外捐贈，要不要受該法調整的問題，在這點上目前還存在較大爭議。2017年《民法總則》出臺到2021年《民法典》實施，民法典基本上吸納了《民法總則》的相關規定，確立了基金會作為非營利法人的法律地位。

根據上述的法律文本，我想找幾條主線，跟大家梳理一下具體規范的變化。

上個世紀80年代初有了第一家基金會——中國兒童少年基金會。但是直到1988年，才有了第一個規范性文件——《基金會管理辦法》，當時基金會屬于社會團體的范疇，而且業務主管單位是人民銀行。后來發現基金會性質上并不屬于金融機構，將其歸口到民政部門，基金會屬于民間非營利組織，由民政部門主管。2004年《基金會管理條例》出臺，該條例取代了原先的《基金會管理辦法》。這在我國立法上第一次明確了非營利性法人這個概念。2008年《企業所得稅法》中，基金會成為有可能“符合條件的非營利組織”的類型之一。而《民法總則》和《民法典》，又使基金會堂而皇之的走進了民法主體里的一種類別，就是非營利法人。如果小結一下，那么目前基金會的法律地位：其一，是非營利法人的一種，是捐助法人；其二，是稅法中的符合條件的非營利組織的其中一類，獨立稅法地位的初步確立；其三，基金會是慈善組織的基礎組織形式之一；其中如果基金會獲得慈善組織資格，那么還將成為慈善信托的受托人，可能獲得公開募捐資格。所以，現有的法律體系確立了基金會相對明確的法律地位。

早在1988年的時候，《基金會管理辦法》規定，若要設立基金會，需要有歸口管理的部門報人民銀行審查批準，民政部門登記注冊發給許可證，基金會成立之后每年還要向人民銀行和民政部門報告，接受這兩個部門的監督。2004年的《基金會管理條例》沿襲了《社會團體登記管理條例》中的雙重管理體制，確立了登記成為基金會需要事先獲得業務主管單位的書面同意。此后實踐中對此制度進行了改革探索，比如有些地方嘗試直接登記制以及考慮登記權限的下沉，不僅僅局限在國家級和省一級，而是允許市級民政部門也可以登記成立基金會。

2016年有一個文件非常關鍵，即《關于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發展的意見》（簡稱“46號文”），該意見里面重點培育、優先發展行業協會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉社區服務類社會組織。成立這四類社會組織，可直接向民政部門登記?！俺闪⑿袠I協會商會，按照《行業協會商會與行政機關脫鉤總體方案》的精神，直接向民政部門依法申請登記。在自然科學和工程技術領域內從事學術研究和交流活動的科技類社會組織，以及提供扶貧、濟困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災、助醫、助學服務的公益慈善類社會組織，直接向民政部門依法申請登記。為滿足城鄉社區居民生活需求，在社區內活動的城鄉社區服務類社會組織，直接向縣級民政部門依法申請登記?！蓖瑫r要求國務院法制辦要抓緊推動修訂《社會團體登記管理條例》等行政法規。民政部要會同有關部門盡快制定直接登記的社會組織分類標準和具體辦法。對直接登記范圍之外的其他社會組織，繼續實行登記管理機關和業務主管單位雙重負責的管理體制。

由于《社會團體登記管理條例》等三個條例尚未修訂完畢，因此事實上“46號文”中的改革舉措未能真正落地。所以現在我們非常關注三個條例的修改乃至社會組織法是不是能列入立法計劃，只有到了這個層面，目前約束慈善組織登記的限制性規定才有望在制度層面上獲得真正突破。

無論是學界還是業界，在《慈善法》頒布實施之前，對于募捐資格抱怨挺多，發現募捐資格有被少數基金會壟斷的嫌疑。為什么會有這樣的現象呢？

早在2004年《基金會管理條例》頒布實施之前，基金會未進行公募基金會和非公募基金會的區分，當時只要成立基金會，基本上都可以開展公開募捐。問題在于，當時設立基金會的幾乎都是由政府部門和群團組織主導的。個人、家族、企業等社會力量設立基金會困難重重。2004年《基金會管理條例》則根據是否具有公開募捐資格對基金會進行了分類，分成公募和非公募兩大類，立法者在闡述這一制度創新的時候是這樣表述的：“非公募基金會是一種引導個人和組織的財產流向社會，特別是流向弱勢人群的有效形式，也是社會財富實現再分配的途徑，可以最大限度調動企業和個人捐贈積極性，吸引更多的社會資源去從事公益事業，使公益事業的資金來源更加多渠道?！彼詫嶋H上要客觀理性去看待這種分類，當時在《基金會管理條例》里確立非公募基金會是有創新意義的。

但是這一分類客觀上必然造成了基金會在募捐資格上的分野。十多年之后，到2016年《慈善法》出臺，事實上是把慈善組織的募捐資格進行了更為平等的規定。根據現行《慈善法》的規定，作為一個慈善組織，依法登記滿兩年，都是可以向民政部門申請公開募捐資格的，民政部門當然要進行許可審查，根據基金會內部治理結構是否健全，運作是否規范等要件來決定是不是授予其公開募捐資格。所以，如果客觀來看，在募捐資格這一問題上，相關制度還是很有進步的。通過兩步走解決募捐資格通過行政手段被少數基金會壟斷的現實：第一步，2004年《基金會管理條例》突破了基金會的設立主體方面的限制；第二步，2016年《慈善法》突破了募捐資格的限制，以促進基金會的良性競爭和慈善資源的合理配置。當然關于非公募基金會如何轉成公募基金會，或者一般的慈善組織如何取得公開募捐資格，在這個問題上，實際上目前尚缺乏明確的規則，賦予了民政部門較大的自由裁量權，尚需要民政部門確立更合理科學的制度來進行相關許可。

 在2004年《基金會管理條例》之前，基金會的財產規則并不明確。最多能查到類推適用社會團體的相關規定，例如不得違反規定開展經營性活動。到了1999年《公益事業捐贈法》，也只是規制了捐贈這個環節，注重的是捐贈方與受贈的主體之間的合同關系，未能顧及募捐環節的財產關系，更沒有考慮其在財產增值保值方面的財產規則。

2004年《基金會管理條例》采取了原則性規定：“基金會應當按照合法、安全、有效的原則實現基金的保值、增值?！?。2012年民政部出臺了《關于規范基金會行為的若干規定（試行）》，其中對基金會接受和使用公益捐贈，基金會的交易、合作和保值增值以及信息公布做了一些規范，例如要求基金會進行保值增值時，“應當遵守合法、安全、有效的原則。符合基金會的宗旨，維護基金會的信譽，遵守與捐贈人和受助人的約定，保證公益支出的實現；基金會可用于保值增值的資產限于非限定性資產、在保值增值期間暫不需要撥付的限定性資產；基金會進行委托投資，應當委托銀行或者其他金融機構進行?！钡沁@一規定效力等級不高，充其量是部門規章。2016年《慈善法》及其配套制度——《慈善組織保值增值投資活動管理暫行辦法》，旨在規范慈善組織的投資活動，防范慈善財產運用風險和促進慈善組織持續健康發展?？梢哉f，基金會的財產規則的主要內容包括：“目的限制規則”、“公益性規則”和“投資增值保值限制規則”等。但是現有制度依然存在亟需完善的空間（時間關系，不在此展開，以后有機會再分享）。

基金會的稅收政策發展大致可以分為以下幾個階段：

第一階段：萌芽期。20世紀80年代中期至后期，我國立法上逐步確認了基金會、社會團體等社會組織，但是并未因其組織形式給予其所得稅優惠政策。在這一階段，僅僅對于殘疾人組織和基金會給予了關稅方面的優惠，稅收優惠政策零散而隨機性強，并且沒有任何規定對非營利組織作為一類特殊的納稅主體在所得稅方面予以特別優惠。原因在于當時有關非營利組織的規范剛剛起步，對其性質和特征了解不夠。

第二階段：初具雛形期。20世紀90年代初期至末期，稅法的修正在一定程度上為非營利組織獲得所得稅優惠政策提供了空間。我國相關稅收優惠政策體現出由非營利組織本身和向組織捐贈的組織和個人分別享受的兩個層次。規定社會組織稅收優惠政策的法律效力等級也從行政法規上升到法律層面。從一定意義上說，非營利組織的稅收優惠政策初具體系化。

第三階段：實質突破期。21世紀前十年，一方面我國政府在社會保障方面的投入步伐加快，因此對于特定領域的社會組織采取了更為積極的稅收優惠政策。另一方面，對于原來的社會組織優惠政策進行梳理和反思，試圖作出相關調整。這一階段的特征在于：首先，對于活躍在公共衛生、科學研究、教育等領域的社會組織所得稅優惠政策予以重申。其次，由于社會組織的價值和功能逐漸獲得政府和民眾的認可，使對社會組織的稅收優惠政策進行審視和反思成為可能。同時結合《企業所得稅法》修改的良好契機，相關規定得以日臻完善。在稅法中第一次把非營利組織作為一類特殊的納稅主體予以考量，并且明確了符合條件的非營利組織的收入是屬于免稅收入，同時確定了企業捐贈的高達12%的可以稅前抵扣的比例。

第四階段：艱難攻關期。這一階段開端的標志性事件是“九家基金會質疑財政部免稅新規” 。（后擴展為二十四家）2009年11月11日財政部、國家稅務總局聯合發布了《關于非營利組織企業所得稅免稅收入問題的通知》（以下簡稱《免稅收入通知》）和《關于非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》(財稅【2009】123號) （以下簡稱《資格認定通知》），對非營利組織免稅資格認定管理和企業所得稅免稅收入范圍作了規范。此次倡導行為無功而返，既沒有達到官民對話的目的，也未能實質上推動制度變化。變化來自于2011年。那一年，曹德旺先生的巨額股權捐贈提出了一個挑戰：以不動產、動產、有價證券（尤其是股權）作為捐贈財產進行捐贈的，需要適用“贈與視同銷售”的規定而導致捐贈人需要交納巨額稅收。五部委專門向其發函，允許其可以緩交五年。但是此后的五年中并無實質進展。

這一階段的特點是，隨著社會實踐的推動，有關非營利組織和公益捐贈的稅收制度中的難點問題被不斷發現和提及，民間社會尋求與官方就實質性問題進行探尋的路徑，但是成效不大。

第五階段：精細發展期。2016年《慈善法》頒布實施，盡管該法未就慈善組織的稅收政策作出詳盡規定，但是慈善組織作為法律術語得以獲得一定法律地位。慈善組織認定制度的施行意味著慈善組織有望獲得比非營利組織更為優裕的稅收待遇。首先，股權捐贈迎來利好消息。五年之后的2016年，財政部和國家稅務總局發布了《關于公益股權捐贈企業所得稅政策問題的通知》（財稅2016年45號文），根據該通知，企業向公益性社會團體實施股權捐贈后，以其股權歷史成本為依據確定捐贈額，并依此按照企業所得稅法有關規定在所得稅前予以扣除。公益性社會團體接受股權捐贈后，應按照捐贈企業提供的股權歷史成本開具捐贈票據。其次，慈善法中所規定的“企業慈善捐贈支出超過法律規定的準予在計算企業所得稅應納稅所得額時當年扣除的部分，允許結轉以后三年內在計算應納稅所得額時扣除”的規定終于落地。

當然依然存在痛點：非貨幣捐贈政策還沒有實質性的突破，營利性收入的稅收政策還在觀望中，慈善信托的稅收政策也沒有能夠出臺。

所以在稅收政策上，這40年來，我們也看到一個發展脈絡就是這個制度是從無到有，從初具雛形到建成體系的，從粗放規定向精細化管理轉變的，而且日益呈現出更為體系性和科學性的規則思路。同時有關部門也很慎重。但我們會認為慎重并非舉步不前，在國家稅法已經明確了非營利組織免稅資格和公益捐贈稅前抵扣制度的情形下，如何貫徹和落實這些規則，是我們基金會在內的慈善組織得以現實的享受這些權利，并因此實現鼓勵慈善事業健康發展的立法宗旨目標，同時建構起科學合理的監管體系，避免非營利組織免稅政策成為不當避稅軌道，這個還是要繼續努力，所以從這個意義上來講，稅收政策的發展，我們也看到盡管有一點艱難，但是也逐漸有一種比較好的發展態勢。

這個我是從本世紀初開始梳理的，我們會發現早些時候，其實基金會并沒有資格參與到突發事件應對的權限。在2008年汶川地震之前，慣例就是一旦突發事件發生，無論是自然災害還是公共衛生事件，都是政府開設救災專戶（區別于其他財政賬戶），然后授權紅會和慈善會系統接受社會捐贈。2008年汶川地震，災情重大，民間力量增長迅猛，故十幾家基金會被時候允許向社會接受捐贈（事后追認）；2010年玉樹地震，發生善款匯繳事件，后來及時喊停，十三家基金會得以保留救災募捐款項，到災區實施公益項目；2013年雅安地震，民政部不再設立救災專戶，而由社會組織接受社會捐贈，同時我們欣喜看到在雅安還設立了由政府設立的專門服務社會組織進入災區去開展公益活動的一些服務性機構。2018年機構改革，民政部不再具有救災職責，由應急管理部、衛生健康委員會和公安部門分別成為各類突發事件的業務主管部門，所以也出現了一定的空缺。2019年，新冠疫情爆發，指揮部不再設立財政專戶，轉而委托五家機構接受社會捐贈，這五家機構里包含了基金會。五家之外的其他慈善組織也分別開展募捐活動和公益項目。由此也引發了輿情焦點：紅會、慈善會的身份之爭？民政部的發文是否限制了慈善組織開展募捐？募集的款物是否一定要通過這五家機構？

由此可見，自進入二十一世紀以來，在歷次突發事件應對中，社會組織逐漸獲得了在自然災害等突發事件應對中的接受社會募捐的行政合法性，而政府部門逐漸退出，至雅安地震達到頂峰。但是，官方敘事與民間敘事卻出現了分歧：2008年之后民間社會認為慈善組織得以自由參與突發事件應對，但是官方認為2008年是特例，此后也依然視其為一種尚未固定、尚在探索的、逐步形成中的慣例；2013年雅安地震之后這一分歧擴大：民間力量參與力度逐步增大，民政部不再設立救災專戶，提倡民眾向社會組織進行捐贈，民政部接受體制內的一些捐贈并轉交給災區民政部門。但是在法律制度上一直未能對這一變化予以固定。直至《慈善法》頒布實施，該法第三條在規定慈善活動時將“救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害”明確界定為慈善活動，隱含著慈善組織參與突發事件應對屬于法定慈善活動的范疇。但是《慈善法》對于突發事件應對中的特殊規范未能明確，而《公益事業捐贈法》及突發事件應對的相關法律法規并未作出及時調整。正是這種認知上的分歧導致此次新冠疫情應對中，關于政府與社會組織在公益募捐中的角色問題出現了張力。

基金會的角色變遷和制度發展的關系是怎樣的呢，制度發展的動因到底是什么，是自上而下，還是自下而上？還是兼而有之？又是何者為主導？作為一個長期研究者，我是特別希望在制度變遷中，無論是自上而下上還是自下而上，都能夠形成良性互動。從上述制度發展的脈絡來看，更多屬于自上而下的改革。所以我們就要考慮，怎么形成自上而下和自下而上之間的互動和協調？

至于今后的發展趨勢，或者重點關注的制度層面的問題，大致有以下幾個方面：大家不妨繼續去觀察和思考新型政社關系下的基金會的價值和功能，我也注意到這次論壇里，有是一些伙伴們會就這個問題發表自己的看法；大家不妨繼續觀察和思考公益商業關系中的基金會的角色，基金會可以從事商業活動，但是不可忘了基金會作為非營利組織的屬性和特點；大家不妨繼續觀察和思考互聯網乃至新興科技給公益所帶來的新機遇和新問題，社會進入了這么快速的發展和轉型時期，所以新型社會問題是非常多的，對基金會來講，一方面該考慮怎么去利用這些新興科技，另一方面又如何在這樣的發展過程中保持自己的定力問題；大家不妨繼續觀察和思考社區慈善的發展路徑問題，社區慈善更多是現實層面，而并非法律層面的問題，但是勢必成為日后慈善領域的增長點，縣域以下社區的發展可能是下一步慈善領域的重點；大家不妨續觀察和思考基金會在公益生態中的地位問題，例如值得討論的是：現有九千多家的基金會中，有不少小型基金會是否繼續以捐助法人的組織形式存續？是否可以考慮轉化成更理想的類型，例如民非、慈善信托或者公益捐基金呢？

目前《慈善法》正迎來立法之后的第一次的修訂，一部法律立法五年之后就進入修法程序在我國立法史上還是很罕見的。我們都在積極地建言獻策?；饡円膊荒苋毕?。立法本身是要遵循客觀規律的，事實上最美好的制度并不是我們聰明的腦袋想出來的，并不是發明出來的，而是被發現的。因此我們得用符合基金會的發展規律的科學態度，去尋找最合乎基金會發展規律的制度。基金會也不能丟失其在政策倡導和社會倡導中的角色和能力，也不要忘了所有的政策倡導都是為了公共利益，不要忘了基金會作為社會公器的使命。

謝謝大家！