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      金錦萍:再談網絡募捐的規制——從慈善信息平臺的法律地位角度
      2018年01月18日 作者:金錦萍 來源:原創

      作者按:


      自我1月14日發出小文《在跨界流行的時代恪守邊界——“同一天生日”籌款事件法律問題分析》以來,陸續有幾篇文章與我商榷或者探討,內心感到非常高興,因為這么多年來,第一次有這么多法律人來鄭重討論《慈善法》,充分說明處于法律王國邊緣地帶的慈善法也逐漸引起了主流法律人的關注和興趣。所以為了表達對諸位的尊重,和對于我所熱愛的法律領域的負責,還是就爭論中最為聚焦的問題做一回應。


      我原來的文章主要分析了三個法律問題,分別為:其一,“同一天生日”是否違反了網絡募捐的法律規定?其二,“同一天生日”是否涉嫌以虛假信息募捐?其三,募捐活動中披露受助人個人信息的,是否涉嫌侵權?但是后來的商榷文章基本上都聚焦在第一個問題上展開討論。所以我只能忍痛割愛(盡管我可能更想也更擅長討論后面兩個問題),這次就討論第一個問題中核心問題:如何界定網絡募捐信息平臺的法律地位?


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      金錦萍

      北京大學法學院  副教授

      北京大學非營利組織法研究中心  主任


      一、對于現行法律規定的梳理


      《慈善法》中總共出現過四次平臺的表述(第23條第3款、第27條和第69條第2、3款),與本次事件相關的主要有第23條和第69條。


      根據《慈善法》的規定,具有公開募捐資格的慈善組織欲開展網絡募捐的,需要完成以下幾個規定動作:其一,該慈善組織須取得公開募捐資格(《慈善法》第22條)其二,該慈善組織須制定募捐方案并于開展募捐活動前報慈善組織登記的民政部門備案;(《慈善法》第24條)其三,該慈善組織應當在國務院民政部門統一或者指定的慈善信息平臺發布募捐信息,并可以同時在其網站發布募捐信息。(《慈善法》第23條第3款)


      《慈善法》頒布實施之后,民政部為了貫徹落實《慈善法》,積極出臺了一系列的配套制度,其中包括《慈善組織公開募捐管理辦法》,該管理辦法第16條規定如下:“ 慈善組織通過互聯網開展公開募捐活動的,應當在民政部統一或者指定的慈善信息平臺發布公開募捐信息,并可以同時在以本慈善組織名義開通的門戶網站、官方微博、官方微信、移動客戶端等網絡平臺發布公開募捐信息?!睋Q而言之,將《慈善法》第23條第3款中的“其網站”解釋為“以本慈善組織名義開通的門戶網站、官方微博、官方微信、移動客戶端等網絡平臺”。


      于是,我們發現,根據現行法律,通過互聯網開展公開募捐活動的慈善組織在進行備案之后,“應當在民政部統一或者指定的慈善信息平臺發布公開募捐信息,并可以同時在以本慈善組織名義開通的門戶網站、官方微博、官方微信、移動客戶端等網絡平臺發布公開募捐信息?!?/span>


      二、分析相關法律問題


      其一,何為“民政部統一或者指定的慈善信息平臺”?


      為貫徹落實《慈善法》,民政部于2016年8月指定了首批慈善組織互聯網募捐信息平臺(目前為12家)(適用《慈善法》第23條),又于2017年9月4日正式開通“慈善中國”作為全國慈善信息公開平臺(同時適用《慈善法》第69條和《慈善法》第23條)。目前爭議就聚焦在,“慈善中國”究竟是否同時屬于《慈善法》第23條規定的“慈善信息平臺”?我持肯定觀點,即認為“慈善中國”不僅是慈善信息公開平臺,還應當屬于《慈善法》第23條所規定的“民政部統一的慈善信息平臺”,這里恰好與《慈善法》第69條所規定“免費提供慈善信息發布”相吻合。


      我的論證理由是:這是《慈善法》所規定的各級人民政府民政部門的法定職責:設立統一慈善信息平臺,既作為政府信息公開的平臺,也作為慈善組織的慈善信息發布的平臺。(法律依據是第69 條第2款的規定,“縣級以上人民政府民政部門應當在統一的信息平臺,及時向社會公開慈善信息,并免費提供慈善信息發布服務?!保?/span>反對意見則認為,“慈善中國”僅僅是政府公開慈善信息的平臺,不具有為慈善組織免費提供慈善信息公開平臺的功能。但是卻沒有就此說明理由:“慈善中國”為何不承擔這一法定職責?


      這里需要為自己辯解一句的是:反對的諸位中有將“慈善中國”的提示語作為反駁依據的,且不論該提示語是在我的文章發布之后才加上的(聞過則喜,善莫大焉),而且該提示語在一定程度上與《慈善法》的規定不相吻合。


      其二,公開募捐方案的備案究竟應該在哪里進行?


      根據《慈善法》的規定,“募捐方案應當在開展募捐活動前報慈善組織登記的民政部門備案?!备鶕@一規定,負責募捐方案備案職責的是慈善組織的登記管理機關(本案中是深圳市民政局而非“慈善中國”),當然政府為了便民,可以通過網上辦公來進行,如果將“慈善中國”作為政府網上辦公的窗口也未嘗不可(甚至應該大力提倡),但是需要明確此處負責工作的依然是慈善組織的登記管理機關,而非“慈善中國”(“到慈善中國備案”的表述有誤導公眾之嫌疑)。


      其三,如何界定“發布募捐信息”的法律性質?


      備案之后,需要進行慈善信息發布,根據《慈善法》規定,這里的慈善信息發布平臺是“民政部統一或者指定的慈善信息平臺”,慈善組織選擇其中之一即可。既然目前“慈善中國”屬于民政部統一的慈善信息平臺,而且直接就能完成海量備案信息的來往,想必也有能力將此類信息直接公之于眾,如此豈不更加便民?為何還要指定為數不少的“慈善信息平臺”呢?這就需要解決一個定性問題:《慈善法》第23條所規定的“發布募捐信息”究竟是什么意思?


      首先,毫無疑問,“慈善組織發布募捐信息”不同于政府信息公開意義上的慈善信息公開。根據《慈善法》規定,慈善信息公開的義務主體是政府部門,即政府部門有義務將履行職責過程中制作或者獲得的信息(包括公開募捐方案備案信息在內)向社會公開。(《政府信息公開條例》第2條)


      其次,“慈善組織發布募捐信息”不同于具體開展募捐活動,因為網絡募捐形式多樣,有文字、照片、音頻、視頻、h5等各種載體,從操作性上而言,若均集中在十幾家(即便更多點——幾十家)慈善信息平臺身上,估計這些平臺也難以承擔。(有提出商榷意見的律師也提出了這樣的邏輯和擔憂,真可謂英雄所見略同)


      那么“發布募捐信息”只能在實踐中演變為:慈善組織向公眾首次宣布和呈現募捐活動的必要信息(其中不少內容事實上是與備案信息重疊的)。在功能上就與備案信息一致,都是為了向公眾提供查詢募捐信息真偽的途徑。


      但是,從法律性質上而言(這里借用了李芳教授的觀點),“發布募捐信息”屬于公法意義上所要求的信息公開的內容,從這一意義上而言,信息發布平臺越集中越好,甚至一個平臺就可以搞掂,就如同現在的“慈善中國”;如果政府之外的其他主體來承擔這一功能,也未嘗不可,但是需要厘清政府與該主體之間的法律關系:政府職能轉移、委托服務還是購買服務?因為那些被指定的信息平臺實質上是在幫政府執行公共職能,當然應該由政府來承擔相關成本和費用。


      如果將“發布募捐信息”視為私法意義上的、由慈善組織向公眾發出的請求其捐贈的要約邀請,就相當于廣而告之,那么慈善組織選擇哪個平臺去發出要約邀請實際上是一種市場行為,應該留給市場和社會通過公平競爭的方式來進行(即我所認為的募捐服務平臺)。這時慈善組織與平臺之間究竟是什么關系,是否支付費用等等問題,均由慈善組織和平臺通過平等協商來解決即可。


      當然,對于提供募捐服務的平臺也不是不可以進行市場準入的制度設計,但如果這樣的話,政府部門指定慈善信息平臺的行為應當屬于行政許可的范疇,而適用《行政許可法》的相關規定,包括但是不限于:慈善信息平臺的指定是否屬于行政許可事項?如何實施行政許可?行政許可的具體條件?……等等內容。(篇幅所限,不對此進行展開論證)


      三、“同一天生日”事件再回首


      再回過頭來看“同一天生日”事件。由于官方的調查結果尚未出爐,我下面所依據的事實都來源于網絡上的公開信息。其一,“愛佑未來”是一家獲得公開募捐資格的地方性公募基金會;其二,“愛佑未來”在開展公開募捐活動之前進行了備案;其三,“愛佑未來”在“慈善中國”上進行了公開募捐方案的備案,但是未在民政部所指定的12家慈善信息平臺上發布募捐信息;其四,“分貝籌”不屬于12家中的任何一家。所以最為關鍵的一點在于:“愛佑未來”在“慈善中國”中的備案是否屬于履行了《慈善法》第23條所規定的在民政部“統一或者指定的慈善信息平臺發布募捐信息”的義務?


      結合上文的分析,如果“發布募捐信息”屬于公法意義上的信息公開,那么“愛佑未來”通過 “慈善中國”提交備案信息并且獲準之后,就已經履行完畢相關義務,而應該由統一的慈善信息平臺予以公開信息;如果屬于私法意義上的廣告行為,那么民政部門需要依據《行政許可法》來開展相關工作,依法指定準入市場的慈善信息平臺。


      由于慈善立法在上述問題未能明確導致理解上的分歧,所以我在上一篇文章上做出了完全有利于慈善組織的解釋。(盡管除了立法機關和司法機關,任何公民和組織都不享有具有法律效力的解釋權。但是法學作為一門學科得以長期存續,恰恰靠的是對于法律的學理解釋。在對于行政相對人進行權利限制方面的法律規定存在分歧時,我一向都做出有利于社會主體的解釋,因為這樣更公平)。更為關鍵的是,我想指出目前法律對于慈善信息平臺規制的缺陷,也想就這個問題討教各路方家。


       四、余論 


      公道而言,在《慈善法》頒布實施之后,民政部門努力貫徹實施這一慈善領域的基礎性法律,不僅出臺了一系列的規章制度,而且積極搭建和指定慈善信息平臺,努力簡化備案程序……這些大家都是有目共睹的。法律之所以被信仰是因為法律不僅具有確定性,而且具有正當性?!洞壬品ā纺芊癯蔀橐徊苛挤?,法律施行和立法質量一樣重要,的確任重而道遠。


      此案中更為關鍵和有意思的問題居然都被這一問題給淹沒了,這是我始料未及的。所有的意見都是有價值的,因為我相信正是由于對于慈善事業的熱愛,我們才會在這些枯燥乏味的法律術語上斤斤計較。而這恰恰是理性的法律人得以自傲之處。最近剛剛學得一詞:“照千一隅”,以自勉,也獻給大家。

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