西方有這樣一種說法，“信托之諾，可托生死”。但是在國內現實中，企業家在進行家族財富安排時，更多地會選擇基金會，而不會選擇信托，這到底是什么原因呢？

不僅如此，在國外著名家族傳承的信托結構設計中，為什么會把絕大部分股權放在家族基金會里并設計為無投票權，而極少量股權放入信托卻擁有絕大部分投票權？

在家族傳承的結構設計中，信托和基金會分別扮演著怎樣的角色呢？

國內為什么更多選擇基金會而不是信托？

從公開數據來看，我國家族企業設立的基金會數量明顯遠高信托。截止至2017年8月10日，全國基金會總數6125家?！洞壬品ā穼嵤┖?，基金會總數增長974家，其中非公募基金會增長941家，占基金會增長總數的96.61%。自《慈善法》施行以來，我國共成立慈善信托32筆，不到基金會設立數目的三十分之一。

其中最為典型的就是福耀玻璃實際控制人曹德旺設立的河仁慈善基金會

2009年3月4日，福耀玻璃公告稱，公司實際控制人曹德旺將捐贈所持公司29.5%的股權用于成立河仁慈善基金會。公告指出，曹德旺家族以三益發展、耀華工業村、鴻橋海外三家公司名義，實際持有公司股份總數10.8億股，扣減應向小股東支付股改追送股份7713萬股，實際持有公司股份10.03億股，占當時公司總股本的50.08%。

2010年底，河仁慈善基金會終于獲批，成為中國首家以股份運作的慈善基金會。2011年4月，曹德旺正式向河仁慈善基金會注入3億股福耀玻璃股份。根據上市公司公告，河仁慈善基金會在獲贈股權后，持有福耀玻璃15%股份。

同樣的，馬云也在國內設立了不少用于慈善、公益類的基金會，但是卻將個人的公益信托放在了國外。2014年4月25日，阿里巴巴集團赴美上市前夕，馬云和蔡崇信通過阿里官方微博宣布，將成立個人公益信托基金，致力于環境、醫療、教育和文化領域，地域涉及中國內地和香港以及海外。該基金源于馬云和蔡崇信在阿里集團擁有的期權，據阿里官微披露，總體規模為阿里集團總股本的2%。

基金會運營的“馬云鄉村教師計劃”，每年拿出1000萬元獎勵100名鄉村教師，并為鄉村教師提供相應的培訓；其后基金會又推出“馬云鄉村校長計劃”，將在10年時間投入2億元尋找、支持中國的優秀鄉村校長。

此后，百杰榜披露的數據顯示：阿里巴巴創始人馬云和阿里巴巴的股東蔡崇信向新加坡慈善機構捐贈價值240億的股份，占據了當年海外捐贈的絕大部分。

那么，這些企業家在進行財富管理設計的時候，或出于家族傳承（包括家族精神和價值觀的傳承）或出于慈善公益的目的，為什么在國內更多地選擇基金會的模式，而不是信托呢？基金會和信托到底扮演著哪些不同的角色呢？

對此，英國歐華律師事務所季亨卡律師告訴記者，“信托從法律屬性上并非是一個獨立法人實體，而是依據信托協議所達成的特別安排?；饡t是一個獨立的法人實體，可以用來持有資產并能有效進行財富保護和傳承。從概念上說，基金會是一種介于商業公司和信托之間的存在形態?！?/strong>

在季亨卡律師看來，“信托和基金會一般都具有實現家族財產隔離、治理與傳承、隱私保密、慈善以及節稅避稅等功能。但相比信托，由于基金會是獨立法人，通常被用作家族資產的頂層控股平臺，家族通過制定基金會章程和擔任基金會理事，牢牢掌握家族財富的控制權，從控制的角度來說，基金會的控制力更強。”

基金會的操作難題

“不過，基金會需要在設立地進行登記，因此從家族財產保密性角度來說可能略遜信托。此外，稅務機關通常將基金會按照獨立的納稅主體對其投資收益或資本利得征稅（雖然適用稅率較低），并要求基金會按照一定比例對外進行分配或捐贈，從稅務角度來說，由于信托本身不是納稅主體，信托的節稅功能更為明顯。”季亨卡說。

中國慈善聯合會副會長、南都公益基金會理事長徐永光也曾表示， “公益信托的最大優點是公益財產的捐贈人不須馬上將資產轉移給基金會或受益人，只須把資產委托給受托人，包括銀行、信托投資公司、基金會甚至個人，明確設定信托資產的收益用于公益目的，這樣，這筆公益信托資產無須實行財產權轉移就鎖定了公益目的，而且不涉及納稅?！?/span>

公益信托資產獨立于委托人，也獨立于受益人，還獨立于受托人，不會因受托人自身的財產風險而承擔連帶損失責任，避免了慈善資產管理風險帶來的道德壓力。

在徐永光看來，公益信托適用于所有愿意通過財產委托做公益的個人或機構，特別是為富人的巨額財產捐贈開辟了通道。假如曹德旺選擇公益信托模式，而不是立即把福耀玻璃的股權轉移給河仁慈善基金會，就不會發生捐了錢反欠國家稅款數億元的尷尬；陳發樹也不必為承諾的股權捐贈難以實行財產轉移而蒙受“諾而不捐”的冤名。

的確，記者查詢河仁慈善基金會設立的背景顯示：按現行《基金會管理條例》，非公募基金會的原始基金必須為到賬貨幣資金。因此曹德旺要以股權的形式捐給“河仁慈善基金會”就會面臨注冊、納稅和上市公司控股股東等諸多體制障礙。為此，2009年4月，曹德旺正式向民政部遞交申請書。2009年10月，財政部發布《關于企業公益性捐贈股權有關財務問題的通知》規定：企業捐贈后，必須辦理股權變更手續，不再對已捐贈股權行使股東權利，并不得要求受贈單位予以經濟回報。此規定一出，股權捐贈大門才正式開啟。

然而，涉及股權捐贈的稅務問題并沒有得到解決，盡管河仁慈善基金會的章程規定，“原始股票轉讓給本基金會所需繳納的稅款，按合同規定，在過戶手續完成后，由本基金會負責繳納”，然而，由于稅法的相對缺失，此次捐贈，曹德旺還是經歷了欠稅風波。

在業內看來，相較于發展比較充分的基金會，公益信托在制度上有著明顯的優勢。 “根據我國《基金會管理條例》規定，基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以從事公益事業為目的的非營利性法人。國內企業設立的基金會通常指公益基金會，主要從事家族慈善事業和公益活動，并未涉及家族財富傳承私益方面的內容?！?/span>

季亨卡律師認為， “基金會可以募集資金并有效運用資金，同時基金會負有相對嚴格的資金管理和報告義務。不過，現行法律對基金會作出一系列規定，包括必須為特定的公益目的而設立；有規范的名稱、章程、組織機構以及與其開展活動相適應的專職工作人員；有固定的場所；能夠獨立承擔民事責任等。對于原始基金更有著嚴格的規定：全國性和地方性公募基金會的原始基金分別不得低于800萬元和400萬元，非公募基金會的原始基金不低于200萬元人民幣?！?/span>

此外，法律規定公募基金會每年的公益事業支出，不得低于上一年總收入的70%；非公募基金會不得低于上一年基金金額的8%。

雖然立法初衷是為了保障基金會對慈善事業的投入，但也使其行為失去彈性。

相對來說，公益信托并沒有如此多的規矩，信托原始財產規模沒有法律限制，信托也無須取得法人的資格。其受托人可以根據實際情況來使用資金，只要符合資金的使用方向。同時，公益信托的資金管理者為受托者，一般為金融機構或者個人，而無須聘用大量專門人員，從而降低行政和人力成本，提高資金的使用效率，且其增值保值的能力，遠超過一般的基金會。

正因為公益信托的種種優勢，國外大的家族都傾向于選擇信托模式，這樣做的好處是不需要一次性將贈產捐贈給基金會，由其全權負責，而是增加慈善資產的延續性、慈善活動的延續性。然而，在國內，公益信托的設立卻在實際操作中遇到很大難題。

首先，就是股權能否作為信托管理財產的問題。有觀點認為，由于信托登記制度的不完善，導致股權、房產很難作為家族信托管理的財產。其次就是稅務問題，由于設立慈善信托的相關法規尚不健全，企業向公益信托的捐贈無法享受稅收優惠。

同時，股權捐贈在國內一直面臨的高稅收門檻是很多企業選擇海外公益信托之路的一個重要背景。在我國，股權捐贈視為銷售，捐贈方和受贈方都要繳納稅款。以馬云和蔡崇信的海外捐贈為例，如果馬云直接將期權或股權捐贈給國內基金會，除了馬云捐贈股權本身需要納稅外，就股票的增值部分，基金會在套現用于公益項目的時候還需要繳納25%的所得稅，這無疑是一筆巨款。

然而，對比公益信托發達的國家，稅法均對公益信托中的財產及其收益的稅收減免作了規定。以美國為例，公益信托財產所產生的利息收入、租金收入或投資所得，只要所得全部用于公益目的，則全額免稅。

設立公益信托的委托人也可以享有一定的稅收減免，其中一般公司法人每年最多可扣減應納稅額的10%，自然人每年最多可扣減應納稅額的50%。

全國政協委員、深圳壹基金公益基金會理事長馬蔚華在2014年全國兩會時曾呼吁，“我國在制定公益慈善法律法規時，有必要引入信托機制，從公益慈善基金管理制度的層面，充分發揮托管人和管理人的角色和作用，以促使公益慈善基金透明、高效、持續發展?！比欢?，直到今天，信托在家族企業的財富傳承、公益慈善方面發揮的作用仍然非常有限。

不過，也有部分律師對國內家族信托的發展持積極態度，Marshell律師就表示，“新公司法已經修改了股權登記的有關規則，新的公司登記管理條例也不再要求工商部門對股東出資額進行登記，法律不再強制要求對股權辦理工商登記手續?！案鶕麓_認的規則，一方面只要公司股東名冊作了登記，股權就具有法律效力；另一方面最高法院近日發布的指導性案例也明確了工商登記不是股權轉讓生效的條件，也就是說，未辦理股權的工商登記不會導致信托不生效。因此，法律修改帶來了家族信托發展的契機，股權納入家族信托之中的障礙已經掃除?！?/span>

海外家族傳承的“基金會+信托”模式

誠如季亨卡律師所言，目前國內基金會用于家族傳承的案例非常有限，更多還是出于慈善公益的目的。而在國外，通過“基金會+信托” 的模式進行家族傳承卻是非常普遍的現象，擁有非常成熟的機制和相應的法律環境。

以博世集團為例，遵照羅伯特先生的遺愿，博世集團的股權結構被這樣安排：博世家族成員持有少量的股權，為博世集團全部股權的7%；博世家族創立的公益基金會持有博世集團約92%的股權，但這部分股權僅僅享有分紅權，卻不享有投票權，換言之基金會無法介入博世集團的管理；而余下不到1%的股權由博世家族信托持有，但信托擁有93%的投票權，也就意味著博世集團的運營完全由家族信托掌控，而實際掌控信托運行的則有三類人士，包括博世家族代表、博世集團元老和社會賢達。

事實上，縱觀很多海外大家族的財富傳承設計，都不外是這種模式，即在“基金會+信托”的模式下，基金會持有較多股權，較少的投票權，信托持有較少的股權，較多的投票權。

那么，這樣設計的原因和邏輯是怎樣的呢？

曾經為猶太家族打理財富多年的加拿大律師辜勤華告訴記者，“一般的情況是，企業家族的實際控制人，通常也是財富傳承的設計者，他們在進行財富傳承設計時還沒有去世，因此不可能把錢全部放在信托里面進行保護，因為財富一旦進入信托，就與它進行了隔離，很難再進行相應的干預。因此，通常的選擇是把絕大部分財富（股權）放在基金會里，可以隨時進行干預和控制，同時他也可以考察信托管理財富的能力和水平，如果根據信托契約，信托實現不了契約中的回報，他就可以以委托人的權利要求更換信托管理人?！?/span>

“在歐美市場上，信托管理人都是明碼標價的，不同能力的人管理不同規模水平的財富。同時，更多的投票權放在信托，恰恰是信托管理人通過投票權改善或強化公司治理，進而謀求更多財富回報的重要手段?！惫记谌A說。

更簡單一點來說，基金會解決的是產權傳承的問題，而信托解決的是公司家族治理的問題，是公司控制權的集中體現。

在現代公司治理中，美國學者阿道夫?A?伯利加德納?C?米恩斯在《現代公司與私有財產》中關于控制權曾經有非常精辟的描述，“控制權既不同于所有權，又不同于經營權……”，如同是政治領域中的主權（Sovereignty）概念一樣，難以捉摸，很難將權力（Power）嚴格地分離或明確定義。但在多數情況下，只要確定擁有選舉董事會實權的人，也就確定了實際控制權的個人或集團。

從這個角度來看，控制權是決定一個公司政策的廣泛權力。

然而，股東作為公司控制人卻存在較大的不確定性，因為有時會出現股東控制權被經理人竊取的可能性，即“內部人控制”。那么，信托是否有能力或者如何解決內部人控制問題就成為一項重要的能力。

在博世集團的“基金會+信托”的模式下，通過基金會章程的設計，可以禁止基金會處分博世企業股權，從而實現企業產權穩定的目的。由于慈善基金會的特征，遭受債務追索的風險也較低，再加上博世家族基金會的資產與博世家族資產進行了隔離，博世集團的產權安全得到了保證。

同時，博世家族信托幾乎完全掌握了博世集團的投票權，設計了公司元老們與家族代表、社會賢達共同參與家族企業治理的模式。同時，由于信托嚴格的契約精神以及誠信義務，家族公司治理能夠保證在一個相對穩定和平衡的狀態。

“在這一模式下，基金會持有多數股權，能夠更好控制家族主要資產并獲得更多的財產收益，實現基金會服務家族的主要目的。它不僅僅是一份產權的完整性，還事關家族精神和家族價值觀的傳承?！?/strong>季亨卡業并負有相對更嚴格的信托責任，而且在信托架構中通常有保護人在旁監察以確保受托人為受益人的利益持有委托人的資產，因此在信托層面享有更多投票權，能從治理角度上更好地提升基金會和信托運作的整體安全可靠性?！?/span>

由此，產權設計可以確保家族企業產權獨立，進而避免了家族成員的不當干預及成員個人風險對家族企業的影響；家族信托的引入，使得企業擁有科學的治理架構，既能引入外部職業經理人，又能夠對企業運營實施有效監督；而家族基金會則可傳承家族成就和精神，有助于塑造統一的家族價值觀。

北京市問天律師事務所主任、北京律協（第九屆）信托法委員會副主任張遠忠告訴記者，“所有這一切，都有賴于西方非常成熟的信托法律環境。然而，在我國，很多法律在引進時由于翻譯或理解不到位，導致在實際應用中出現各種各樣的問題。加上部門利益，導致在落地推進上難上再難。而臺灣地區對英美法系下成熟的信托法條文的理解上要大大超過我們，所以，臺灣地區的信托業相對發達一些?！?/span>

“國內的家族信托尚處于起步階段，結構設計相對簡單且信托法律制度不夠完善，能否真正達到資產保護與傳承、節稅避稅、隱私保密等實際效果有待實踐檢驗?！?/strong>季亨卡律師也表示，“股權作為國內企業家財富的主要財產表現形式，由股權所有者將股權讓渡給信托受托人的過程中，存在信托財產登記、所有權轉移、稅務（注入、轉讓和分配環節潛在的高額稅收負擔以及未來可能開征的遺產稅風險）等諸多法律障礙。此外，與家族信托相配套的法律不夠成熟完善，也給家族信托在實踐時與有關法律（公司法、繼承法、稅法、上市規則、信息披露和其他金融市場監管法規）的銜接帶來諸多挑戰和不確定性?！?/span>